בית המשפט העליון דן היום (שלישי) בעתירות לבג"ץ נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה, שצמצם את סמכות בתי המשפט לפסול החלטות של הממשלה בעילה של חוסר סבירות. העתירות מעלות שאלות מהותיות הנוגעות להפרדת הרשויות ומאזן הכוחות ביניהן בדמוקרטיה הישראלית. באופן נדיר, הדיון בהן ייערך בהרכב מלא של שופטי בית המשפט העליון.

הדיון בבג"ץ מרכז לתוכו את המתחים העולים מהרפורמה במערכת המשפט עליה הכריזה הממשלה, במטרה לצמצם את סמכויות מערכת המשפט לביקורת שיפוטית על חוקים של הכנסת והחלטות ממשלה. השימוש בסמכויות אלו התרחב מאז שנות התשעים, בעקבות חקיקת חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, והמהפכה החוקתית שהוביל נשיא העליון לשעבר אהרון ברק. החוק לצמצום השימוש בעילת הסבירות הוא החוק הראשון שעבר בכנסת מתוך הרפורמה.

מתח מרכזי אחד שעולה בדיון הוא הדרישה לפסילת תיקון לחוק יסוד, החלטה שבית המשפט העליון לא קיבל מעולם, על אף שדן בעתירות בנושא. עתירה שדרשה לפסול את חוק יסוד הלאום ב-2018 נדחתה, אך נשיאת העליון אסתר חיות הציבה בפסק הדין מספר אמות מידה שבהן בית המשפט יכול לפסול חוק יסוד.

מתח נוסף הוא שבית המשפט ידון בבקשות לפסול חוק שהובילה הממשלה, שמצמצם את סמכויות בתי המשפט לבקר את החלטותיה. החלטה לפסול את התיקון תעמיק עוד יותר את המתחים בין הממשלה הנוכחית לבית המשפט העליון.

התיקון לחוק

ביולי האחרון העבירה הכנסת תיקון לחוק יסוד: השפיטה, שנוסח בוועדת החוקה ובתמיכת הממשלה, שקבע כך: "על אף האמור בחוק־יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, 'החלטה' – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות".

עילת הסבירות היא אחת מהעילות המשפטיות המאפשרות לבתי המשפט להתערב בהחלטות שונות של הממשלה, הכנסת, הרשויות המקומיות ורשויות מנהליות אחרות, ואף לפסול אותן בטענה של 'חוסר סבירות', כאשר שיקול הדעת ביחס ל'מהי החלטה סבירה' נתון לבית המשפט, ללא הגדרות קשיחות. התיקון לחוק אוסר על התערבות מכוח עילת הסבירות בהחלטות שהתקבלו על ידי שר בממשלה, הממשלה כולה או ראש הממשלה, אך מאפשר אותה ביחס להחלטות של כל גוף שלטוני אחר כמו הכנסת והרשויות המקומיות.

העתירות נגד החוק: "פוגע אנושות בשיטת המשטר הישראלית"

נגד החוק הוגשו שמונה עתירות לבג"ץ, שדורשות לבטל אותו, וכן להוציא נגדו צו זמני עד להכרעה. העותרים הם התנועה לאיכות השלטון, לשכת עורכי הדין, חברי הכנסת לשעבר סתיו שפיר וטל רוסו, תנועת דרכנו, תנועת אומ"ץ, אל"מ ה', המייעץ לצה"ל בנושא פעילותו בעזה, ועורכי הדין יוסי האזרחי ויהודה רסלר.

בעתירת התנועה לאיכות השלטון נטען ש"התיקון עומד כתיקון חוקתי לא חוקתי, באשר הוא עולה כדי שינוי 'המבנה הבסיסי' של הדמוקרטיה הפרלמנטרית בישראל, תוך ביטול דה פקטו של הרשות השופטת, ופגיעה אנושה במארג העדין של הפרדת הרשויות ומערך
האיזונים והבלמים במדינת ישראל." עוד טוענים בתנועה ש"התיקון הוא תיקון חוקתי שנתקבל תוך שימוש לרעה בסמכות המכוננת, הפוגע אנושות בשיטת המשטר הישראלית, באשר הוא משנה לחלוטין את אופי המשטר הישראלי, תוך מתן כח עצום לרשות המבצעת – כח בלתי מוגבל למעשה – תוך ריסוק עקרון הפרדת הרשויות ולפיכך אין מקומו בין
הנורמות החוקתיות במדינת ישראל".

טענות נוספות נוגעות לפגמים בהליך חקיקת החוק, בהם בין היתר הליך מהיר מדי, פגיעה בעקרון השתתפות חברי הכנסת בחקיקה, היעדר תשתית עובדתית ומשפטית ראויה ומלאה שהוצגה לחברי הכנסת.

בעתירת לשכת עורכי הדין נכתב ש"התיקון המדובר הוא במוצהר חלק מתכנית שמטרתה לשנות מן היסוד את שיטת המשטר בישראל, וקיים חשש מבוסס שיישומו יגרום לנזקים בלתי הפיכים – פגיעה קשה בשלטון החוק; פגיעה חריפה בעקרון הפרדת הרשויות; מתן פטור לשרים מחובתם לקיים את הדין; מתן חסינות לרשות המבצעת מפני ביקורת שיפוטית בשלל נושאים; והחלש ת שומרי הסף האמונים על השמירה על שלטון החוק."

העותרים הביאו טענות נוספות. בעמותת המיזם למיגור העישון טענו שכל עתירותיה עד כה לבית המשפט העליון נגד מהלכים ממשלתיים שעודדו עישון נסמכו על עילת הסבירות, ועתה הכלי הזה יימנע ממנה ובכך תיפגע בריאות הציבור; בעתירתו של אל"מ ה', שפורסמה על ידי כתב חדשות 13 אביעד גליקמן, נטען שלתיקון לחקיקה ישנן השלכות חמורות על חשיפת אנשי מערכת הביטחון העוסקים בליבת הפעילות המבצעית לשיפוט  על פשעי מלחמה בבית הדין הבינלאומי בהאג.

בית המשפט העליון החליט לקיים דיון בעתירות בהרכב של כלל שופטיו, ולא לדחות אותן על הסף. לשם כך הוא הורה לממשלה ולכנסת להגיב לעתירות.

עמדת היועצת המשפטית לממשלה: "נלקח מהציבור אמצעי חשוב ביותר להתגונן מפני הפעלת כח שלטוני בשרירות"

בצעד חריג, היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה הגישה את תגובתה לבג"ץ וטענה כי יש לקבל את העתירות ולבטל את התיקון לחוק. בתגובתה כתבה בהרב-מיארה ש"לראשונה בתולדות מדינת ישראל נשללה סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק לדון ולהושיט סעד לפרט ולציבור, בהתאם לשיקול דעתו השיפוטי העצמאי; וזאת דווקא בהקשר רגיש וחיוני מאין כמותו של הביקורת השיפוטית על פעולותיהם של העומדים בראש הרשות המבצעת."

עמדת הממשלה: "אין בכוחו של בית המשפט לשים עצמו עליון על הריבון"

מכיוון שהיועצת המשפטית לממשלה מתנגדת לעמדת הממשלה, היא אישרה לממשלה ייצוג נפרד על ידי עורך דין פרטי. בתגובת הממשלה, שר המשפטים יריב לוין וראש הממשלה בנימין נתניהו לעתירה נכתב ש"עמדת ממשלת ישראל היא כי בית המשפט הנכבד מנוע מליתן סעד בדבר תוקפו של חוק יסוד או של תיקון לחוק יסוד כמבוקש בעתירות. עמדתה זו של ממשלת ישראל נשענת על עקרון ריבונות העם; עקרון שלטון החוק; עקרון הפרדת הרשויות; ועל המדרג הנורמטיבי של החקיקה בישראל, שהוכר גם בידי בית המשפט הנכבד עצמו."

בתגובה נטען שעמדת הממשלה נסמכת על כך ש"אין בקרב מדינות המערב המתוקנות ביקורת שיפוטית על תיקוני חוקה ללא הרשאה מפורשת בחוקה עצמה; על כך שביקורת שיפוטית על קודקוד ההכרעה הדמוקרטית איננה 'משפט', שהרי אין דין שמכוחו ניתן לפסוק, והיא עלולה להוביל לאנרכיה; על שלילת הנחת העותרים שלפיה בית המשפט הוא שליט כל-יכול הנהנה מעליונות על חוק היסוד שהסמיך אותו; ועל שלילת הנחתם שלעולם הצדק והמוסר המוחלטים יעמדו בצדה של הרשות השופטת לבדה."

עוד נכתב בעמדה ש"ממשלת ישראל סבורה שאין בכוחו של בית המשפט הנכבד לשים עצמו עליון על הריבון בישראל ולנכס לעצמו סמכות ביקורת על חוקי היסוד, שהם קודקודה של הפירמידה הנורמטיבית במערכת המשפט הישראלית."

עוד נטען בתגובה ש"ממשלת ישראל סבורה כי הואיל ומדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית, הסמכות של מוסדות השלטון ומקורה נתונים לריבון, הלא הוא העם – אזרחי ישראל. אזרחי ישראל מיוצגים בכנסת, בדרך שנקבעה בחוק-יסוד ובחוק, ועל כן הסמכות ומקורה הם בכללים שקובעת הכנסת, בחוקי היסוד, ואין מעליהם דבר.

"ממשלת ישראל סבורה כי הואיל ומדינת ישראל היא מדינת שלטון-חוק, אין מוסד ואין איש העומד מעל החוק. ואם החוק, לפי התורה שפיתח בית המשפט הנכבד, כפוף לחוקי-היסוד, הרי שאין מוסד ואין איש העומד מעל לחוקי-היסוד. אלו הם אבני היסוד של המשטר בישראל, כפי שמחייב משטר דמוקרטי וכפי שציין, וחזר וציין, גם בית המשפט הנכבד. אשר על כן, ממשלת ישראל סבורה שהפרתם או שינויים אינם בסמכות בית המשפט הנכבד, הפועל מכוחן של הסמכויות הנרחבות שהעניק לו הריבון בחוק- יסוד ובחקיקה ובגדרן של סמכויות אלו בלבד."

עמדת הכנסת: "למרות הקשיים בתיקון החוק, אין בהם כדי לפגוע בליבת זהותה הדמוקרטית של המדינה"

גם הכנסת הגישה את תגובתה לעתירות, ודרשה אף היא לדחות אותן על הסף. בתגובה צוין שלמרות עמדת היועצת המשפטית לכנסת, עו"ד שגית אפיק, שתיקון החוק מעורר שאלותומורכבות רבה שלא תמיד קיבלה מענה, הליך החקיקה שלו היה תקין והוא תקף מבחינה משפטית.

בתגובתה דורשת הכנסת לדחות את העתירה על הסף עקב "היעדר בשלות", וזאת משלוש סיבות: "ראשית, לא ניתן לאמוד את עוצמת פגיעתו של חוק היסוד, שכן היא תלויה באופן יישומו על ידי בתי המשפט. בכתב התשובה מובאות דוגמאות לאופן שבו פרשנות מצמצמת של חוק היסוד ופיתוח עילות ביקורת שיפוטיות אחרות עשויים למלא, לפחות באופן חלקי, את החלל שמותיר ביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה והשרים.

עוד נאמר בתגובה ש"שנית, קשה להעריך את השלכות חוק היסוד שכן טרם התגבשה תשתית עובדתית הקשורה בפעילות הממשלה והכנסת לאחר כינונו. הכנסת לא שחררה את הממשלה מאחריותה לפעול בהתאם לחובת הסבירות, ועתה הממשלה והשרים יישאו במלוא האחריות הציבורית לסבירות החלטותיהם. שלישית, לעמדת היועצת המשפטית לכנסת, על הכנסת תהיה האחריות לפתח את הכלים הפרלמנטריים שברשותה להעמקת הפיקוח על ההחלטות שייוותרו ללא ביקורת שיפוטית, ובפרט על ההחלטות הפרטניות, כדי לבקר את עמידת הממשלה בחובת הסבירות החלה עליה."

לגבי הטענות בעניין הליך הכינון של חוק היסוד המתקן, נאמר בתגובה ש"אף שהיועצת המשפטית לכנסת שותפה לטענה כי הליך החקיקה לא היה מיטבי, הרי שבהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה להליך חקיקה תקין, לא נפל בו פגם היורד לשורש ההליך. היועץ המשפטי לוועדה והיועצת המשפטית לכנסת ליוו באופן שוטף את הליכי החקיקה, ונתנו מענה בזמן אמת לסוגיות שהתעוררו לשם שמירת זכות ההשתתפות של חברי הכנסת ומתן אפשרות מעשית לגיבוש עמדתם."

לגבי הטענות בדבר שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אמרו בכנסת ש"בהתאם לפסיקת בית המשפט הנכבד השימוש בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת צריך להיעשות בצמצום ולהישמר למקרים קיצוניים ביותר בלבד. מבחן השימוש לרעה בוחן את מבנהו הצורני של חוק היסוד ולא את תוכנו. משחוק היסוד קובע נורמה כללית ויציבה, שמקומה בחוק–יסוד: השפיטה, הוא עומד במבחן הצורני. באשר לטענה שחוק היסוד פולש לתחום סמכותה של הרשות השופטת, הרי שקביעת חלוקת הסמכויות בין הרשויות היא תפקיד מובהק של הכנסת בכובעה כרשות המכוננת.,

בכנסת הדגישו ש"מהדיונים שנערכו בחוק היסוד עולה שכינונו נעשה על רקע המחלוקת המשפטית, האקדמית והציבורית בעניין עילת הסבירות, ובבסיסו לא עומד מניע פוליטי פסול. אין לקבל את הטענה שלפיה הכנסת מנועה מכינון חוקי יסוד המיטיבים עם הממשלה בגלל 'שליטתה' של הממשלה עליה, שכן טענה זו חותרת תחת המבנה המשטרי הפרלמנטרי של מדינת ישראל."

לגבי הטענות בדבר היותו של חוק היסוד 'תיקון חוקתי שאינו חוקתי' אמרו בכנסת ש"אף לעמדת היועצת המשפטית לכנסת ההסדר שנקבע בחוק היסוד אינו נותן מענה לקשיים ניסוחיים ומהותיים שונים. עם זאת, בפסק הדין בעניין חוק הלאום נקבע כי אין מקום לאמץ את דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי בשלב הנוכחי של המפעל החוקתי בישראל, למעט חריג צר ומצומצם שיש להשתמש בו כשכלו כל הקצין, כשיש פגיעה בגרעין הליבתי ביותר של היות מדינת ישראל יהודית ודמוקרטית. יש להצר על כך שהקשיים נותרו על כנם, אך אין בהם כדי לפגוע בליבת זהותה הדמוקרטית של המדינה."

בכנסת הדגישו ש"הביקורת השיפוטית צריכה להיות מתוחמת לחוק זה. אין מקום לערוך ביקורת שיפוטית לרפורמה המשפטית המוצעת בכללותה, שלא אושרה ושתוכנה לעת הזו אינו ידוע. הטענה שחוק היסוד המתקן הוא רק הפרק הראשון של שינוי מקיף יותר, שעשוי לפגוע בעתיד בליבת דמותה הדמוקרטית של מדינת ישראל, היא טענה שיש לה מקום בשיח הציבורי, אך לא ניתן לבסס עליה ביקורת שיפוטית."

באשר להתערבות בחוקי יסוד נאמר ש"הכנסת חוזרת על עמדתה המסורתית כי בהעדר מקור סמכות מפורש בחוק או בחוק-יסוד, אין מקום לעריכת ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד אשר התקבלה על ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת."