בית המשפט העליון קבע היום (שלישי) פה אחד כי בעת הזו אין מסגרת חוקית שמאפשרת להבחין בין תלמידי הישיבות ליתר המיועדים לשירות צבאי. בהתאם, לא נתונה למדינה הסמכות להורות על הימנעות גורפת מגיוסם, ועליה לפעול בהתאם להוראות חוק שירות ביטחון ולגייס את כל תלמידי הישיבות המחויבים בגיוס. עוד נקבע כי בהיעדר מסגרת חוקית לפטור מגיוס, לא ניתן להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות ולכוללים עבור תלמידים שלא קיבלו פטור או ששירותם הצבאי לא נדחה, והתקצוב לא יינתן החל מאפריל.
החלטת בג"ץ התקבלה בתגובה לעתירות של התנועה לאיכות השלטון וארגונים נוספים, בהרכב של תשעה שופטים בראשות ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון, השופט עוזי פוגלמן, והושפטים יצחק עמית, נועם סולברג, דפנה ברק-ארז, דוד מינץ, יעל וילנר, עופר גרוסקופף, אלכס שטיין, וגילה כנפי-שטייניץ. היא ניתנה לאחר החלטת ביניים מסוף מרץ, לפיה התקצוב לישיבות עבור תלמידי ישיבות שאינם בפטור או בדחיית שירות יוקפא החל מאפריל.
השופטים ציינו שלפני למעלה משבע שנים קבע בית המשפט העליון כי הפרק בחוק שירות ביטחון שהקנה אפשרות לתלמידי הישיבה לקבל דחיית שירות עד לקבלת פטור מלא משירות, אינו חוקתי נוכח הפגיעה הקשה והעוצמתית בזכות לשוויון ביחס לחובה לשרת בצבא. פסק הדין, שהשעה את סעד הבטלות לתקופה ממושכת של כשנה, מעולם לא הפך אופרטיבי, נוכח בקשות חוזרות ונשנות של המדינה לאפשר לכנסת השלמת חקיקה חלופית. לבסוף, על אף הצהרותיה של המדינה, הפרק פקע מעצמו ב-30 ביוני 2023, מבלי שנחקק הסדר חוקי אחר.
כחלופה לכך, ב-25 ביוני 2023, התקבלה החלטת ממשלה "השירות בצבא הגנה לישראל והוקרת המשרתים", שבמסגרתה הנחתה הממשלה את רשויות הצבא שלא לאכוף את הוראות החוק על תלמידי הישיבות אף לאחר פקיעת הפרק, וזאת עד ל-31 במרץ. ב-1 באפריל פקעה החלטת ממשלה 682, מבלי שהתקבלה החלטה אחרת בעניין זה.
בפסיקתם חזרו השופטים על ההלכה שנקבעה פסיקת בג"ץ לפני למעלה מ-25 שנים, וניתנה בהרכב מורחב של 11 שופטים ('עניין רובינשטיין'), שלפיה הסדר דחיית השירות של תלמידי הישיבות צריך להתקבל בכנסת, בחקיקה ראשית, ולא בידי הרשות המבצעת. בהתאם, נקבע כי הסעיף 3 להחלטת הממשלה מיוני, שהורה לרשויות הצבא שלא לאכוף את הוראות חוק שירות ביטחון באופן גורף על תלמידי הישיבות, התקבל בחוסר סמכות.
בית המשפט קבע כי החלטת הממשלה הייתה פגומה גם לגופה, וזאת בין היתר מאחר שבמסגרתה הורתה הממשלה לרשויות הצבא לנקוט באכיפה סלקטיבית פסולה. הודגש כי לאחר פקיעתו של פרק ג'1, הוראות חוק שירות ביטחון חלות באופן שווה הן על תלמידי הישיבות, הן על יתר המיועדים לשירות, ואין עוד עיגון בחוק להבחנה בין שתי הקבוצות.
"פגיעה קשה בשלטון החוק ובשוויון בפני החוק"
למרות זאת, ביקשה הממשלה להבחין במישור אכיפת החוק בין פרטים על יסוד השתייכותם הקבוצתית. נקבע כי בכך פגעה הממשלה פגיעה קשה בשלטון החוק, ובעיקרון שלפיו כל הפרטים שווים בפני החוק. צוין כי חומרתה של האכיפה הסלקטיבית מתעצמת כאשר מדובר באכיפת חובת הגיוס על הפרט: חובה שמשמעותה הגבלה משמעותית על זכויות היסוד שלו ואשר עשויה לחייבו להעמיד בסכנה את חייו ואת שלמות גופו, בהגנה על ביטחון המדינה.
עוד קבע בית המשפט כי טענת הממשלה שלפיה גם לאחר פקיעת החלטה 682 נתון לרשויות הצבא שיקול דעת ביחס לשאלה אילו קבוצות באוכלוסייה לגייס, חותרת תחת עצם קיומה של חובת הגיוס אשר חלה באורח שוויוני על אזרחי המדינה; והיא אף עומדת בסתירה לחובתה של הרשות המנהלית להפעיל את שיקול דעתה באופן שוויוני.
נוסף לאמור, בית המשפט העליון קבע כי הקושי שבעמדת הממשלה מתחדד נוכח המלחמה המתמשכת נגד ארגוני טרור ברצועת עזה ובחזית הצפונית, בתקופה של למעלה מ-8 חודשים. הודגש כי העמדה העדכנית של מערכת הביטחון היא כי קיים צורך קונקרטי ודחוף בכוח אדם נוסף. בית המשפט העליון הבהיר כי בעיצומה של מלחמה קשה, מעמסת אי השוויון בנטל חריפה מתמיד – ומחייבת קידום פתרון בר קיימא לסוגיה זו.
לדברי השופטים, "בעוד שבשנת 1949 מספרם של תלמידי הישיבות שלא התגייסו היה מצומצם ועמד על כ-400 תלמידי ישיבה בלבד… בסוף יוני 2023 המספר עמד על כ-63,000 תלמידים … במצב דברים זה, אי אכיפת הוראות חוק שירות ביטחון יוצרת הפליה קשה בין אלה הנדרשים לשרת, לבין אלה אשר לא ננקטים הליכים לשם גיוסם. כפי שנאמר בפרשה אחרת, 'הפליה באשר ליקר מכל – החיים עצמם – היא הקשה שבהפליות. האדם מוכן ליתן חייו להבטחת מולדתו. הוא אינו מצפה לכל טובת הנאה מכך. הוא מצפה רק לכך שגם אחרים ינהגו כמוהו' … בימים אלה, בעיצומה של מלחמה קשה, מעמסת אי השוויון בנטל חריפה מתמיד – ומחייבת קידום פתרון בר קיימא לסוגיה זו."
בית המשפט העליון הוסיף וקבע, כי פועל יוצא של המסקנה כי לא קיימת מסגרת נורמטיבית לפטור מגיוס עבור תלמידי הישיבות, הוא כי לא ניתן להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות גבוהות ולכוללים עבור תלמידים שלא קיבלו פטור או ששירותם הצבאי לא נדחה כדין. זאת, נוכח הזיקה ההדוקה שבין מבחני התמיכה לבין מסגרת נורמטיבית שמאפשרת פטור מגיוס; ונוכח הוראות מבחני התמיכה עצמם, שקובעים כי תנאי סף להעברת תמיכה עבור תלמיד ישיבה הוא קיומו של פטור או דחיית שירות כדין. במישור הסעד, נקבע כי יש להורות על בטלות יחסית, כך שהמועד שבו לא ניתן עוד להעביר את כספי התמיכות הוא מיום 1 באפריל 2024 – מועד פקיעתה של החלטת הממשלה. סעד זה מאזן בין הפגיעה שתיגרם למוסדות התורניים מצד אחד, ובין חומרת אי החוקיות בנסיבות העניין.
עוד הורה בג"ץ על בטלות החלטת הממשלה על "ייצוג נפרד לממשלה בעניין חוק הגיוס – מדיניות ממשלתית אחת", מ-30 באפריל, שביקשה לשנות את גבולות היתר הייצוג הנפרד שנתנה היועצת המשפטית לממשלה, ולהחיל אותו רק על משרדי הממשלה.
